Arquivos da Seção: Qui iure vindicet?/Marxismo/Lógica Dialética
SOBRE PRESCRIÇÃO PENAL E PUNIBILIDADE
“O direito se define pelas regras da semiótica’’, Santiago Nino
Nas discussões dogmáticas sobre as categorias jurídicas centrais da teoria do delito, verifica-se que a discussão sobre a punibilidade foi olvidada e obumbrada por uma chusma de categorias que, envolta em mistérios feitos para diletantes de si mesmos, desarticulam o campo da dogmática penal para tornar confusa a interpretação e aplicação do direito penal.
Eros Grau afirma, erroneamente, que a intepretação e a aplicação do direito são a mesma coisa. Interpretar é retirar sentidos de um texto. Aplicar é interpretar diante de um conjunto fático que necessita ser formalizado e qualificado juridicamente. São momentos diferentes de uma mesma arte.
Afirma Kelsen:
“o direito a aplicar é uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”[1]
Ocorre que a qualificação jurídica depende do esquema normativo necessário e elementar à construção da jurisprudência ou do precedente.
A dogmática penal costuma definir o crime como fato típico, antijurídico e culpável. Desde Kelsen, na medida em que o ilícito é criação jurídica, resulta absurdo chamar um fato- que contraria ao conjunto de normas- de antijurídico. Nesse contexto, há decretar o fim da expressão antijurídico no direito penal.
A invocação da expressão injusto penal mais confunde do que esclarece. Analisando o conjunto, parte da dogmática penal afirma que o crime é fato típico, ilícito e culpável.
Eugenio Raul Zaffaroni e Pierangeli defendem o conceito de tipicidade conglobante. Assertoam:
“Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa.” [2]
Norberto Bobbio, ao criticar a teoria inerente ao tema da completude do ordenamento referente à teoria do espaço vazio, afirma que: ” Parece que a teoria do espaço jurídico vazio nasce da falsa identificação do jurídico com o obrigatório’’[3]
Pensamos que a teoria conglobante fica prisioneira do modal proibido. O direito é um conjunto de proibições, obrigações, permissões e atribuições de competências.
O que se desvela essencial para o descortinar do horizonte necessário à visada adequada da questão é ver que a ordem jurídica, em seus mais variados níveis, não pode ser insulada na ideia de tipicidade conglobante. Primeiro: o direito se realiza de forma típica. Segundo, afirmar que uma forma de realização inerente a um fenômeno se expande a outros níveis é redundante; terceiro, aferir os níveis adjudicados pela dogmática penal ao fato criminoso como conglobante nada tem que ver com tipicidade; quarto, os níveis estabelecidos estão erroneamente estabelecidos; quinto: estando erroneamente estabelecidos, é preciso suprimir os errôneos e encartar o que podemos chamar, com base em Guerreiro Ramos, teoria protonormativa do delito.
Por enquanto, podemos ressaltar que é necessário incluir, na linha de Basileu Garcia, a punibilidade. O direito penal, ao final, é a supressão de uma faculdade natural, isto é, a liberdade de ir e vir, e deve ser cientificamente válido para coarctar o que, segundo a natureza das coisas, é atributo ineliminável do ser humano.
Incide sobre a questão examinada os institutos da prescrição e da decadência da pretensão punitiva, estatal ou não. O conceito de prescrição penal envolve a inércia do titular da pretensão punitiva e o transcurso do tempo, perecendo a pretensão.
Para Clóvis Bevilácqua a “prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.”
A prescrição da pretensão punitiva está inserida no aspecto temporal que emoldura a norma jurídica penal. Na medida em que o aspecto temporal é quantitativo, há que verificar as homologias do domínio jurídico da punibilidade.
Sem adentrar nos méritos das peculiaridades da situação específica, realizando, de acordo com Lourival Vilanova, a formalização lógica, citemos excerto da sentença, que configura verdadeira jurisprudência, prolatada pela Ilustre magistrada Rafaele Curvelo Guedes dos Anjos, integrante dos quadros efetivos do Tribunal de Justiça da Bahia, a saber:
“Compulsando-se os autos, verifica-se que a pretensão punitiva do Estado está prescrita em relação aos delitos dos crimes contra a fauna (art. 29 da Lei 9.605/98), que tem pena abstrata de 06 meses a 01 ano, prescrevendo em 04 anos, e do crime de posse de droga para consumo (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que a imposição e a execução das penas impostas aos usuários e dependentes de drogas, prescrevem em 02 (dois) anos, conforme art. 30 da Lei 11.343/06.
Em relação ao delito de posse de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/03), a pretensão punitiva do Estado está antecipadamente prescrita, vez que esse crime tem pena abstrata de 01 a 03 anos, prescrevendo em 08 anos. Todavia, dada às circunstâncias do caso e a primariedade técnica das partes rés, em caso de aplicação de pena, esta não seria superior a 02 (dois) anos. Para essa pena in concreto, a prescrição ocorreria em 04 (quatro) anos, na forma do art. 109, do CP.
Logo, considerando que entre a data do recebimento da denúncia e hoje passaram-se quase 06 anos e não houve outra causa interruptiva, verifica-se lamentavelmente a ocorrência da prescrição antecipada.
Não obstante à ausência de previsão legal e existência de argumentos contrários à aplicação do instituto, vê-se que a aplicabilidade da prescrição em perspectiva apoia-se no princípio da economia processual, da instrumentalidade das formas e da celeridade da justiça.”
A intepretação que se apresenta, ao romper os lugares comuns, revela que o tema da prescrição é intrínseco ao atributo da punibilidade, e, na lógica formal que transcorre a decisão, na medida em que diferencia corretamente os institutos incidentes, tem efeitos políticos libertários e mostra que a linguagem, ao transformar o real, pode transformar os espaços e ampliar a ampliar a liberdade[4]. Enfim, é uma jurisprudência que, na exegese adequada, na articulação correta da ponderação no sentido de Recaséns Siches, revela que o tempo da prescrição está encartado no predicado punibilidade enquanto característica central da conduta ilícita, e a liberdade de muitos já tarda.
Hoje, é uma questão de uso público da razão e, lembrando Pontes de Miranda, o homem é o que, porque sabe mais do que os outros animais, corrigir-se.[5]
[1] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2000.
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. rev. e atual. São Paulo (SP): Revista dos Tribunais, 2011.
[3] BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Martins Fontes, 2008, página 272.
[4] Sobre a importância da interpretação nas lutas pelos sentidos e pela liberdade., ver a obra: NASCIMENTO, Luis Eduardo Gomes do. Do discurso retórico da legalidade à construção societária da legalidade. Curitiba: CRV Editora, 2024, Ebook.
[5] MIRANDA, Pontes de. Tratado da Ação Rescisória: das sentenças e de outras decisões. Campinas: 1998.
A NECESSIDADE EPSITEMOLÓGICO-POLÍTICA DE ENTENDER AS FORMAÇÕES SOCIAIS DA AMÉRICA LATINA
Nas formações sociais da América Latina, as sobrecodificações teóricas estrangeiras tem efeitos políticos imediatos, que merecem ser analisados. O descortinar de teorias dotadas de aparato categorial correto, no contexto da América Latina, tem efeitos tão profundos que tornam o próprio teórico um momento de contradição profunda da própria formação a que pertence. Nesse sentido, há uma censura implícita aos que se abalançam a buscar pensar as formações da América Latina de forma autônoma e livre das injunções de repetir o que é produzido alhures. As formações sociais da América Latina, por injunção da colonialidade do poder, para funcionar do modo totalitário com que funciona, precisa reprimir o pensamento autêntico.
Conforme salientado por Alberto Guerreiro Ramos e Aníbal Quijano, a heterogeneidade estrutural das formações da América Latina exige uma inflexão teórica dramática, interna e externamente. Internamente, por significar a compreensão do modo como a sociedade se forma, como ganha compleição e, externamente, pelo confronto necessário com a saber produzido em outros contextos. E, na medida em que se forjam categorias e compreensões no contexto da América Latina, projeta-se efeito explicativo sobre as demais formações sociais e se supera o pensamento que se dizia hegemônico. Se a América Latina tinha somente a sociologia consular, para citar Guerreiro Ramos, devotada à repetição acrítica e mal alinhada, hoje temos as primícias de novas epistemologias que se ombreiam e superam as epistemologias norte-americanas e europeias.
Vejamos o caso da ciência política. Hoje, é corrente que o Brasil é um país de matiz democrático. A palavra produz sortilégios retóricos e, ao criar solidariedades epidérmicas, produz a percepção da realidade. O trabalho inicial da crítica é não se deixar levar por sortilégios verbais e verificar o que é operante na realidade. Como se formou e se forma o Brasil? O Brasil, desde a origem, é uma sociedade fraturada em que, de um lado, as populações estão em busca de constituir uma forma autônoma de vida e, de outro, a construção de um Estado Colonial que, extrativista de tributos, procura reproduzir a si mesmo independente dos efeitos e dos custos sócio-econômicos que possa provocar. Nesse contexto, o Estado se torna absolutamente repressor e não cria as condições para produzir, inclusive capital. O Brasil não é uma formação democrática na medida em que necessita reprimir o potencial político das massas. Os partidos, sem exceção, cumprem a missão de reprimir a possibilidade política e estigmatizar pessoas probas. Os partidos, que se arrogam o título de esquerda, são peritos em estigmatizar e reproduzem as mazelas do Estado Colonial. Não obstante, a luta pela vida engendra formas de organizações políticas, ainda que não vinculadas a partidos, uma vez que a estrutura partidária se torna burlesca, parasitária e corrupta, de maneira que o Estado Colonial existe para produzir a dispersão organizativa das massas.
Na minha terminologia, denomino essas formações como sociedades fraturadas com conurbações transcendentais, isto é, estruturas alçadas acima para reprimir as possibilidades de questionamento da distribuição colonial dos bens. Nesse contexto, categorias como hegemonia, legitimidade, arrefecem de sentido. É o caso do Brasil, dos EUA e da China. Os poderes agem arbitrariamente sem o uso público da razão. Não obstante, na medida em que se fundam a epistemologia nova e as novas formas de organização, os poderes coloniais entram em profunda crise e podem simplesmente perder a funcionalidade. Como só enxergam egoisticamente a si talvez não vejam as primícias do novo.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
A CRISE DO MODO DE PRODUÇÃO CAPITALISTA E A QUESTÃO FULCRAL DAS FONTES CRIADORAS DE VALOR
Ao Camarada Stálin
Marx enuncia que uma formação social entra em crise quando o modo de produção não corresponde mais ao desenvolvimento das forças produtivas. No caso do modo de produção capitalista, o enunciado de Marx entra numa espécie de conurbação, pois, ainda que na sua gênese o capitalismo tenha desenvolvimento de forma inaugural e exponencial as forças produtivas, vemos, a olhos vistos, uma crise geral do conhecimento que se manifesta de forma plena no plano da crise da produção.
Fizemos a distinção, ainda em crisálida na teoria de Marx, entre valor e fontes criadoras de valor. Na medida em que a circulação de mercadorias não explica o surgimento do valor, Marx verbaliza que são duas as forças criadoras de valor: natureza e trabalho vivo. Em sendo Aristóteles uma das fontes axiais do pensamento dialético, podemos averbar que são seis as fontes criadoras de valor: natureza, trabalho vivo, ciência, tecnologia, técnica e arte.
Hoje, a crise se entronca na crise do pensamento científico e da ausência de tecnologias voltadas não só ao incremento da produção, mas à produção da produção. De forma clara: a repressão do pensamento engendrou uma crise da tecnologia e, por corolário, da produção. O que pesa sobre o modo de produção capitalista é que não produz mais.
Gramsci enuncia, de forma genial, que a tecnologia, mesmo que oriundas das injunções militares, acabavam por se destacar, expandindo-se para outras áreas, sobremodo, à produção. Por isso, em razão do descompasso preludiado, as grandes potências possuem o monopólio de tecnologias de espionagem e não as voltadas à produção. Digamos de forma clara: a crise do capitalismo é a crise da produção. E por qual razão? O baixo desenvolvimento científico, o qual se revela claramente na ênfase da lógica do prestígio. Em épocas de desenvolvimento científico, o conhecimento é operante e pragmático, isto é, voltado à resolução dos problemas que emergem da vida em coletividade e não show business.
Nesse sentido questão central foi esboçada por Alberto Guerreiro Ramos ao enunciar que todas as questões passam pela teoria das organizações e pela redução tecnológica.
A irracionalidade do capitalismo contemporâneo não resolve a questão. O fato de o capitalismo financeiro tentar se autonomizar em face da produção leva, claramente, à implosão do próprio sistema financeiro e demonstra mais claramente que a atual crise do capitalismo. Como reprimiu as forças produtivas não produz mais.
O problema do modo de produção capitalista é um problema de produção. Um modo de produção quando não mais produz não pode ser chamado de modo de produção. Por isso, sem ironia, podemos dizer que o capitalismo não é mais um modo de produção e coloca em risco a humanidade.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
HEGEL MATERIALISTA, MARX IDEALISTA: RUMO À RAZÃO DIALÉTICA
Há que analisar melhor a relação entre o idealismo de Hegel e o materialismo de Marx. Em Hegel não há dedução transcendental das ideias, mas um sistema teórico complexo que articula, em todos os desdobramentos, a relação entre categoria e experiência. A crítica de Marx, nesse contexto, não se destina a revelar o misticismo da ideia enquanto demiurgo da realidade. A coisa, para citar Rimbaud, passa por outro lugar.
A crítica de Marx, na verdade, engaja-se em outro entroncamento. Ainda que, em certas passagens acerbas, tenha criticado a ideia de que não basta a alteração da consciência ou a entronização de uma nova interpretação do mundo, não se pode negar que toda transformação real passa, inexoravelmente, pela constituição de uma interpretação nova da realidade. Por isso, a inserção do idealismo em Marx, idealismo hegeliano, que nunca ignora a efetividade, é salutar para o desenvolvimento mais cabal do marxista. Numa carta a Schelling, em que expressa de forma profunda o sentido kantiano do dever ser, revela que, na medida em que os intelectuais indiquem como as coisas devem ser, as massas, ao serem mobilizadas pela força das ideias, podem sair da letargia e assumir formas organizativas transformadoras. Não seria tal idealismo essencial para nos libertar de certo fatalismo teoricista que, ignorando as complexidades reais, propõem, no vazio, que a realidade, forçosamente, espelhe o programa prévio? Nesse sentido, a continuação do marxismo autêntico deve ter por missão conferir mais determinações concretas ao pensamento de Hegel e atribuir mais idealismo ao materialismo dialético de Marx, especialmente, para que o dever ser seja não uma ideia reguladora no sentido kantiano, mas, no sentido de Nietzsche, uma experiência pragmática e extremamente aberta. Walt Whitman: canção da estrada aberta. Pragmatismo e movimento. Parafraseando o velho Mao Tsé-Tung: não seria o erro, na medida em que for assimilado, uma condição para a produção da verdade?
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
A ATUALIDADE DO GESTO ESTRUTURALISTA E O DECLÍNIO DO CAPITALISMO
“O desenvolvimento rápido da troca é a característica da época em que escreve Sismondi” Lenin
Às vezes, é salutar estabelecer um debate traçando um paralelo. O livro O estruturalismo e a miséria da razão de Carlos Nelson Coutinho padece de várias fraquezas teóricas. Subjaz ao livro a repetição acrítica de Lukács contra o então emergente estruturalismo. A ideia central é colocar a ontologia social de Lukacs contra a ênfase que, segundo o autor, o estruturalismo coloca nas questões epistemológicas, recaindo muitas vezes em um realismo ingênuo e metafísico. O autor refuta Saussure de forma hilária.
Para Saussure, a língua é forma e não substância. Para um olhar acurado, Saussure usa a palavra substância no sentido metafísico de um todo orgânico, unívoco. Nelson Coutinho, por sua vez, invoca alguns autores para defender que a língua é substância, conferindo ao termo um sentido diverso do enunciado por Saussure.
Ao autor brasileiro escapou o essencial: Saussure, ao enunciar corretamente que a língua é uma forma, adota o viês sincrônico, deixando de lado o diacrônico. É este o problema do estruturalismo que permaneceu incompleto: às interessantes e instigantes análises internas dos sistemas não se seguiram as análises históricas que pudessem explicar a transição das formas.
Na parte em que trata de Althusser a coisa piora. Os conceitos mais importantes de Althusser são deixados de lado talvez porque Nelson Coutinho não tinha muito conhecimento de psicanálise. A noção fecunda de causalidade metonímica e a reinvenção do conceito freudiano de sobredeterminação nem sequer são mencionados.
É um clichê dizer que Althusser tenha lido Marx desde o jargão estruturalista. Mas para além disso, pode-se verificar que entre Lukács e Louis Althusser existem mais pontos de encontros do que divergências. Na verdade, os conceitos de um se enriquece com o do outro sem incorrer em ecletismo, esta prótese retórica de quem se acostuma ao monolitismo.
Marx, sobretudo em O capital, trata as questões da forma de maneira muito similar ao estruturalismo. Não é novidade as aproximações entre as análises do signo em Saussure e a análise da forma-valor em Marx. Recentemente, Kojin Karatani confirmou a força desta analogia.
Enfim, não devemos subscrever acriticamente o que se produz em outras partes do mundo, mas também devemos encetar uma critica que, antes de tudo, possa compreender corretamente o que se critica.
Em 1953, uma cartilha polêmica já dizia da necessidade de superar a sociologia enlatada.
E o gesto genial de Karatani não tem sido a possibilidade de esboçar a grande lógica, mas, ao enunciar as inúmeras paralaxes do momento, entender a necessidade histórica do estruturalismo. Sentimo-nos familiares a este gesto.
São muitas confluências: a inserção do Estado e da Nação como elementos chaves da análise econômica, numa pequena discordância com Marx que se esclarece quando da análise diacrônica da questão; a compreensão das várias formas históricas do capitalismo ou a transição das formas dos modos de produção; um melhor ajustamento da questão do comunismo primitivo e do modo de produção asiático; a compreensão fundamental de que os modos de trocas e os modos de produção não são antíteses, mas desenham a necessidade de novos estudos e a própria releitura da obra de Marx para desvelar esse aspecto; a libertação da antropologia para compreensão das graves questões econômicas; a inserção, numa linha hegeliana mesmo inconsciente, do sistema ético junto aos sistemas de trocas; a compreensão das razões das crises cíclicas do capitalismo. O capitalismo reprime as contradições, mas hoje as contradições implodem o capitalismo. São pequenas observações sobre obra que me lembra Lenin falando sobre Engels: cada frase condensa uma tese. Em dois parágrafos, refuta Negri e Hardt para mostrar que, no núcleo do capitalismo, num lance teórico crucial para a adequada compreensão do presente, não é a multipolaridade que prevalece, mas a existência de várias formas de imperialismos que, num longo período de consenso, esbatem-se e debatem-se perdidos na contradições e implosões internas. A China esfacelada pelo chauvinismo incompetente e iletrado, a Rússia impotente e incapaz de retomar o legado da ciência operária que a tornou hegemônica em setores essenciais, os EUA em desintegração econômica e social interna e diante da implosão do sistema financeiro que encabeça e os emergentes em estado de crisálida.
E algo que podemos acrescentar é que, no capitalismo, os nacionalismos que prevalecem são identitários, isto é, de má-identidade. As hegemonias são identitárias. Hegel chama de má identidade aquela que não se abre às diferenças e estabelece o outro como inimigo. Sem esquecer que, na história, há o nacionalismo operário.
Trata-se do maior pensador da atualidade cuja obra abre caminhos novos, novos paradigmas, inclusive de leitura, e novos horizontes políticos e econômicos. É uma clivagem na filosofia para que o verdadeiro universal emerja na sua limpidez e força.
Enfim, podemos dizer, conforme disse a um jurista argentino em 2007, que o século XXI será o século do marxismo. O Capital, de Karl Marx, é o embrião indeclinável e ineliminável de várias ciências e, sobretudo, da economia política marxiana que ainda está por fazer. Marx elaborou as ferramentas conceituais essenciais, cabe-nos desenvolvê-las para que mais bem possa retinir o brilho inconteste da dialética.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
A DESINTEGRAÇÃO ECONÔMICA DOS ESTADOS UNIDOS E O FIM DE UM IMPÉRIO
Invoquemos dois enunciados complementares do gênio de Marx: a economia burguesa é o caos; o capital é o limite do capital. Limite, conforme já anunciamos em outros textos, no sentido matemático do termo.
Tais enunciados desvelam de forma cabal a crise norte-americana: o debate sobre a dívida se engaja num disjuntivo inapropriado: aumento do teto da dívida ou calote. Isso porque o jovem Marx, quando tinha 21 anos de idade, na leitura dos clássicos gregos, revela que, em Plotino, o disjuntivo não se articula à necessidade, mas à abertura para a emergência do novo.
Nesse sentido, o próprio horizonte do debate nos EUA revela a crise em que está enredado.
Lenin, em Os Cadernos Dialéticos, afirma que não se entende Marx sem o entendimento profundo de Hegel e arremata que, até então, poder-se-ia dizer que nenhum marxista entendeu Marx. E Lenin disse corretamente. Talvez dois, hoje atualmente podem dizer que entendem verdadeiramente de Marx. As categorias de Marx são muito mais complexas do que as que se usam, trivialmente.
Por que o capital é o limite do capital? Porque das contradições que marcam o capitalismo, há uma tendência à disseminação do capital, isto é, de figurar na forma abstrata desconectada do movimento da realidade. A matemática de Hegel, e aqui estamos debatendo entre matemáticos, lança mão do termo ”má-infinitude”.
A economia dos EUA desaba na má-infinitude. Em razão disso, pode-se antever a total desintegração sócio-econômica dos EUA: a pauperização geral da população, atingindo, em média, sem qualquer exagero, 90 por cento da população, e a implosão do sistema financeiro que agora flutua, sem raiz, combalido totalmente. Estamos diante da desintegração total dos EUA: o Estado implodirá numa deriva incontrolável de forma mais intensa do que a crise de 1929.
É o fim de um longo império. A Escola de Chicago compreenderá.
De roldão, à maneira da Inglaterra do século XIX, que, pelos truques do capital, levava à bancarrota os exportadores de trigo. No Brasil, dar-se-á mesmo, ainda que os personagens sejam outros.
No torvelinho da crise, a implosão do sistema financeiro brasileiro para que os criadores do plano real que, antes jactavam-se dessa péssima invenção, deparem com a própria incompreensão dos fatores reais da economia.
Que haja possibilidade, ao menos, frenar o infrene descalabro econômico em que mergulha o nosso querido Brasil.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
SOBRE O SENTIDO DO BROCARDO IN CLARIS CESSAT INTERPRETATION
A Carlos Maximiliano
Carlos Maximiliano, ao fazer crítica à interpretação corrente do brocardo “in claris cessat interpretation, tinha o propósito de salientar uma ideia bem simples: que a verificação da clareza exigia o processo interpretativo. Justamente para afastar a ideia de que a clareza da lei afasta a necessidade de interpretação e para remarcar que o reconhecimento da clareza decorria de uma interpretação.
A crítica ao brocardo era dirigida à compreensão medieval de que a hermenêutica era ancilar e só seria convocada diante das expressões obscuras e ambíguas. Ao criticar o brocardo, salientava que a hermenêutica é ciência autônoma e que se apresenta viável diante de qualquer texto, obscuro ou não.
Também, o brocardo nunca foi uma clareira aberta para transbordar do sentido literal, permitindo que sentidos não cobertos pelo texto pudessem ser apostos com base numa vontade não acolhida pelo espírito objetivo da linguagem.
Chaim Perelman, por sua vez, afirmava que o sentido do brocardo envolve a compreensão de que a clareza apenas significa um grau maior de consenso e a inexistência de maiores controvérsias na interpretação.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
NO VENTRE DA TERRA
No ventre da terra
Na pera encantada
Nos bagos sumarentos das uvas
Em teu regaço germina
No caldeamento das matrizes
No cerne
Na pela
No céu da boca
Em tudo
Em ti
Mais ainda propago a era
Propugno o fruto
Proponho estrelas
Renasces sargaço
Vicejo em prantos
Cantas em lágrimas
E se dissolve o nó
E se dissipa os nós
E se celebra no estar
Na América Latina
No Oriente
No médio do espaço em que tremula a verdade
Que em nós e por nós existe.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
INTERPRETAÇÃO ESTRUTURAL E RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS
A unidade do sistema não é uma situação empiricamente dada, mas fruto da cognição das categorias jurídicas. Assim, é possível, no plano da linguagem prescritiva, a existência de contradições e que, apenas mediante a intervenção interpretativa, podem ser solucionadas.
Na lição lapidar de Friedrich ao tratar do tema da unidade da constituição:
“A unidade da constituição enquanto visão orientadora da metódica do direito constitucional deve antepor aos olhos do intérprete, enquanto ponto de partida, bem como, sobretudo, enquanto representação do objetivo, a totalidade da constituição como um arcabouço de normas. Este, por um lado, não é destituído de tensões nem está centrado em si, mas forma, por outro lado, provavelmente um todo integrado com sentido. No quadro do que pode ser argumentativamente defendido e fundamentado em termos de método, o intérprete deve procurar ajustas possíveis contradições que apareçam como resultados parciais no processo de concretização de modo a harmonizá-las umas com as outras no resultado.”( Müller, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, página 82).
A unidade é fruto do labor interpretativo e não uma situação já existente. A formalização do direito depende da atividade interpretativa. Por isso, a carência de metodologia que oriente a interpretação é o maior obstáculo à realização objetiva dos sentidos.
A metodologia hodierna, em razão da complexidade inerente à aplicação do direito, tem tematizado o tema da derrotabilidade da norma quando circunstâncias inusitadas-que conformam o suporte fático – não previstas demonstram um abismo entre a generalidade da norma e a concretude específica da situação, um descompasso entre a realidade juridicamente determinada na hipótese abstrata e a realidade que constitui o suporte fático.
A questão da derrotabilidade da norma não tem que ver com o argumento da excepcionalidade que, muitas vezes, constitui um lugar comum argumentativo- topos- de fácil uso para suspender a aplicação de norma vigente. A própria exceção, nas situações previstas pelo ordenamento- estado de defesa, estado de sítio, ostenta formas prévias que devem conformar o atuar estatal. O direito formaliza a própria exceção, mediante critérios objetivos, expungindo o arbítrio.
Na verdade, a questão envolve a espinhosa tarefa de interpretação do direito, que constitui verdadeira arte. Gadamer, invocando Aristóteles, afirma:
“Aplicar não é ajustar uma generalidade já dada antecipadamente para desembaraçar em seguida os fios de uma situação particular. “ (GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 2012, página 58).
Cumpre ressaltar que, na linha da fecunda teoria estruturante do direito, a metodologia atual não alberga a teoria da força normativa dos fatos. Jellinek afirmava que todo o direito não é originariamente mais que um uso de caráter factual. Daí decorre a sua teoria da força normativa dos fatos. (apud Hermann Heller, Teoria do Estado, São Paulo: Mestre Jou, 1999, p. 298/9).
Se remontarmos a gênese das constituições nos deparamos com um poder que, por não ter nenhuma norma prévia que o fundamente, se revela puramente factual. Por isso, critica-se a teoria da norma hipotética fundamental justamente pela sua tentativa vã de legitimar um poder cuja força advém do mero fato de ser obedecido, não precisando, portanto, de nenhuma norma que lhe legitimasse.
Tais digressões não são meramente teoréticas já que há decisões invocando a teoria da força normativa dos fatos. Isto porque decorre da presente teoria a seguinte diretriz: o decurso do tempo pode gerar situações de fato não só equiparáveis, mas que suscetíveis de convalidação em situações jurídicas.
Superada está a visão que limita a aplicação à técnica de subsunção. Na metodologia moderna, surgem novas técnicas preocupadas em respeitar a singularidade irredutível dos fatos, afastando o brocardo ”fiat justitiae pereat mundos’’, mas que não perdem o horizonte formal do direito.
Muitas vezes a preservação de um estado de coisas (fático) revela-se mais salutar e mais justo do que a aplicação cega da norma. Enfim, busca-se superar uma separação rígida entre ser e dever ser, evitando-se que a aplicação da lei, sem consideração da singularidade do caso, possa gerar efeitos catastróficos.
A Chaim Perelman não escapou tão lancinante e pungente questão. Relata que, durante a guerra de 2014-18, como a Bélgica estava ocupada pelas tropas alemãs, o Rei exercia sozinho o poder legislativo, sob a forma de decreto-lei. A impossibilidade de reunir as Câmaras impedia que se respeitasse o art. 26 da Constituição, a saber: O poder legislativo é exercido coletivamente pelo Rei, pela Câmara dos Representantes e pelo Senado.
Foi com base no dispositivo acima que os decretos-lei foram impugnados junto à Corte de Cassação. Não obstante, a Corte não hesitou em considerar constitucionais os atos normativos editados pelo Rei já que este foi o único poder que preservou sua liberdade de ação. (in Logica Jurídica, São Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 104/06). Que conclusão o eminente teórico retira de tal decisão? Vejamos:
“Se devêssemos interpretar ao pé da letra o artigo 130 da Constituição, o acórdão da Corte de Cassação teria sido, sem dúvida alguma, contra legem. Mas, limitando o alcance deste artigo às situações normais e previsíveis, a Corte de Cassação introduz uma lacuna na Constituição, que teria estatuído para situações extraordinárias, causadas ‘ pela força dos acontecimentos’, ‘por força maior’, ‘pela necessidade'” (ob. cit. p. 107)
Assim, diante de situações fáticas imprevisíveis, introduz-se uma lacuna de forma que a norma não se aplica àquela situação.
Jan Schapp, em seu livro Problemas fundamentais da metodologia jurídica, critica a ideia de que a lei é um universal capaz de esgotar a priori todos casos sob os quais a lei se estendem. A lei, segundo o autor, é uma decisão voltada a atingir uma série de casos reunidos pela similitude. Da mesma forma, as súmulas, precedentes e jurisprudências.
Aduz o autor:
“De importância, neste contexto, manifestamente o fato de o legislador, via de regra, somente decidir com certeza poucas séries de casos expressivos, deixando de resto ao juiz a tarefa de, partindo destas decisões certas, incluir na regulação da lei mais séries de casos não tão claramente decididas” (Problemas fundamentais da metodologia jurídica, SAFE, 1985, p. 19)
Assim como a lei não é um universal que teria o condão de abranger todos os casos, a jurisprudência sempre emerge de uma série de casos decorrentes um feixe de fatos unificados juridicamente.
A nosso ver, portanto, o caso não é de lacuna, mas de antinomia entre textos. Ademais, de acordo com a lógica do razoável, o reconhecimento do nível estrutural da interpretação- intertexto- não se confunde com a invocação de princípios sem a devida dedução normativa para criar falsas antinomias. Não se nega a existência de princípios, mas é importante salientar que é necessária uma teoria da dedução normativa dos princípios para evitar a corrosão da coesão interna do direito constituído e legislado.
Também, a derrotabilidade não pode significa negar o sentido literal de um texto normativo, pois na medida em que o direito contém três níveis de interpretação, incluído o nível estrutural- do intertexto constitucional, podem surgir, em razão da própria complexidade do caso, antinomias entre textos constitucionais de maneira que a criação da norma- função da jurisdição- envolve não uma ponderação, mas aquilo que Recasens Siches denomina lógica do razoável em que a própria axiologia interna do direito que prevalece sem o sucumbir ao casuísmo.
No caso, a norma do art. 26 e a norma do art.130 colidiam com normas e princípios que consagravam à nação o direito à soberania. Nos debates, ficou claro que não se poderia privar a nação da soberania.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
Nota ao Prefácio de Por Uma Renovação da Teoria Marxista da Dependência
Louis Althusser percebeu que cada filósofo segue um modelo científico subjacente. Via de regra, oscila entre a matemática e a biologia. Platão, Husserl, Descartes, por exemplo, seguiam o modelo matemático. Hegel e Bergson, o modelo biológico.
Para Bergson, a nossa lógica ainda é feita com base nos sólidos e é preciso criar modelos mais dinâmicos. Uma lógica ligada mais ao devir. Para Althusser, toda transformação da filosofia está ligada à descoberta de novos continentes científicos: Platão: a matemática; Marx: a história. A relação entre a filosofia e as ciências biológicas é um fato mais moderno. Althusser debateu com Monod. No livro O Acaso e a Necessidade, de Monod, em que se verifica avanços significativos na área da genética e, especialmente, na compreensão do ácido desoxirribonucleico (DNA) em cotejo com a parte final de Filosofia e Filosofia Espontânea dos Cientistas, de Althusser, em que se fala do corte entre uma ciência idealista e uma ciência materialista, permitiram entender enunciados de James Watson sobre a hélice do DNA. A citologia- estudo da célula- e estudo da genética devem estudar o processo de produção auto-organizativo da célula e não analisar de forma estática os elementos. A importância dos processos químicos mais importantes, especialmente, da mitocôndria, organela responsável pelo processo de respiração.
Os modelos explicativos da célula sucumbem a uma visão estática quando se limitam à ideia de conjunto, dos elementos e suas relações. A auto-organização da célula indica que produz os próprios elementos, consistente num processo de produção específico.
Se o modelo teórico é mais dinâmico, o foco deve ser, não os elementos e suas relações, mais o processo integral de auto-organização interna.
Se se compreender de forma completa o processo de replicação interna e de auto-organização da célula é possível verificar de que forma atua um elemento endógeno e de como atua para interferir no processo auto-organizativo da célula.
Por isso, para autopoiese, se o processo de produção e auto-organizativo pára, a célula pára de funcionar.
A autopoiese descobriu uma espécie de vírus denominado retrovírus. Segundo Humberto Maturama, um retrovírus produz outro vírus de forma intensa. Podemos acrescentar que um retrovírus é um vírus que produz outros vírus em proporção geométrica. Por isso, é mais do que plausível a hipótese de que o coronavírus (covid-19) é um retrovírus. A existência, reconhecida e comprovada, de variantes é um indício muito forte de que o coronavírus (covid-19) constitui um retrovírus, produzindo outros vírus em proporção geométrica.
Há uma necessidade de politizar a biologia, pois, no caso, sob o pretexto de um dilema trágico entre a economia e a vida, busca-se, de uma forma ou de outra, seja aplicando-se medidas ineficazes, seja não identificando o princípio de replicação do vírus, numa espécie terrível de jogo de soma zero, o controle das populações e da demarcação de quem merece ou não merece viver. Hegel dizia que a morte é a repressão absoluta. Dessa forma, enquanto não se controlar o coronavírus, estamos sob a vigência, não de um problema natural nem de falsos dilemas produzidos artificialmente pelo poder necrófilo, mas da mais absoluta repressão política. O momento é da mais absoluta repressão política e está em jogo, em razão de todas as dimensões do problema, o devir humano na terra e a necessidade de reconfigurar o metabolismo ser humano e natureza, para lembrar Karl Marx.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.
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