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A APLICAÇÃO DA LÓGICA AO CAMPO JURÍDICO
“A teoria pura é uma teoria do direito positivo.” Hans Kelsen
Hans Kelsen pretendia conferir autenticidade à ciência jurídica, conferindo-lhe autonomia de maneira que, no campo instituído, prevalecesse os critérios científicos internos e não a invocação de enunciados advindos de outros campos do conhecimento.
Pretende, ao excluir enunciados de outras áreas, erigir um saber próprio e especializado, voltado, precipuamente, à compreensão do objeto da ciência jurídica. Portanto, aqui emerge um dualismo, não entrevisto na inteireza, entre a ciência jurídica- conjunto de enunciado, e o objeto jurídico- a ordem jurídica positiva.
À ciência jurídica cabe estudar o direito válido em determinado tempo e espaço. Kelsen estabelece um conjunto de demarcações: separa a ciência jurídica do jusnaturalismo, da política do direito; enfatiza a diferenças entre questões morais e questões jurídicas. As questões alinhadas não se confundem com metalinguagem ou a busca pela pureza abstrata da ciência jurídica, mas de estabelecer adequadamente o objeto da ciência jurídica.
Afirma Kelsen:
“A realidade jurídica, a existência específica do Direito, manifesta-se num fenômeno designado como positividade do direito. O objeto específico de uma ciência jurídica é o Direito positivo ou real, em contraposição a um Direito ideal, objetivo da política.[1]”
Nesse entrocamento, a questão da definição do objeto da ciência jurídica, qual seja do direito positivo, sobrepaira crucial. Trata-se de uma questão complexa, pois, a constituição de uma ciência, qualquer que seja, demanda a existência de um objeto que lhe seja próprio.
Carlos Cossio leciona:
“A Teoria pura do direito não se refere, pois, diretamente ao direito, senão à ciência do direito; dizendo de outra maneira, a teoria pura se refere ao direito enquanto este é objeto de conhecimento científico[2]’’
O enunciado foi objeto de desinterpretação, para usar um termo do próprio Cossio, na medida em que se atribui à teoria pura do direito um sentido de metalinguagem. Na verdade, a teoria pura não é metalinguagem, pois, entre a ciência jurídica e a ordem jurídica não há homologia linguística. Trata-se de um erro primário, propagado como novidade epistemológica.
Leciona Lourival Vilanova:
“Falar sobre o Direito como sistema importa numa colocação em nível de metassistema. Em nível da linguagem do direito positivo não é possível: o Direito não usa a linguagem para falar sobre ele mesmo, como linguagem. Se o fizesse, poria sua linguagem como objeto mencionado, acerca do qual discorria. Seria um discurso sobre o discurso, um discurso de nível superior ao discurso-objeto.”[3]
Não há homologia entre a linguagem do direito positivo, de natureza diretiva, e a linguagem descritiva, com pretensão científica. Entre a descrição enunciativa e o discurso-objeto há diferenças de natureza linguística: a ciência jurídica descreve as normas jurídicas, isto é, o objeto que lhe é próprio.
Embora a teoria pura do direito seja ciência jurídica, a sua constituição remete não a si mesma, mas, necessariamente, ao objeto que lhe é pertinente. Para Kelsen, a teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo. Direito positivo é o direito válido numa comunidade política, isto é, o conjunto de normas criadas e produzidas pelos órgãos de produção e aplicação do direito.
A remissão à comunidade política correlaciona-se ao problema da unidade e da fundação da positividade. Não há que confundir positivismo e positividade. Positivismo é postura epistemológica que limita a ciência jurídica ao estudo do direito válido sem importações de critérios de outros campos do conhecimento. Positividade é a própria ordem jurídica enquanto manifestação política da comunidade.[4]
Kelsen estabelece inúmeras linhas de demarcação e, ao mesmo tempo, não deixa de debater aquilo que afasta do campo jurídico. Leciona:
“Abstrair da validade toda e qualquer norma de justiça, tanto da validade daquela que está em contradição com uma norma jurídica positiva como daquela que está em harmonia com uma norma jurídica positiva, ou seja, admitir que a validade de uma norma do direito positivo independe da validade de uma norma de justiça – o que significa que as duas normas não são consideradas como simultaneamente válidas- é justamente o princípio do positivismo jurídico’’[5]
A validade, então, é interna ao direito na medida em que o direito regula sua própria produção. A teoria autopoiética no sentido de que o direito cria a si mesmo numa circularidade autorreeflexiva já está em Kelsen.
A validade, pois, revela-se como critério que molda a autorreferência da ordem jurídica[6]. Demarca onde termina a política e onde inicia a ordem jurídica. A justiça, para Kelsen, não é tema irrelevante, mas, não integrando o âmbito da ciência jurídica, é objeto da teoria política do direito.
Na lição imarcescível de Lourival Vilanova:
“A validade é propriedade da forma lógica de relacionar, independente do conteúdo gramatical e conceptual das proposições constituintes. A validade independe da correção gramatical e da verdade empírica: há próprio da forma lógica’’ [7]
O objeto da ciência jurídica é a ordem jurídica positiva. Para apreensão da natureza do direito positivo, a dicotomia dever ser e ser é axial. Embora tenha afirmado que é um dado imediato da consciência, Kelsen explorou corretamente a dicotomia, a qual instaura um conjunto de corolários teoréticos[8].
Assertoa Kelsen:
“Ora, o conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos (ou antijurídicos). Na verdade, o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo ‘norma’ se quer significa que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem.” [9]
As normas jurídicas, enquanto manifestação do dever ser, são, portanto, atos de vontade. Integram a esfera humana do agir político-normativo. Inseridas no âmbito do deve ser, às normas jurídicas não se atribuem o predicado da verdade e da falsidade, mas sim da validade ou não validade. As normas em si não são verdadeiras nem falsas, mas valem ou não valem. A lógica formal tem incidência somente no campo da ciência jurídica cujos enunciados podem ser qualificados de verdadeiros ou falsos.
A lógica formal se aplicaria aos enunciados descritivos do direito e, na medida em que os enunciados descritivos da ciência jurídica se referem às normas jurídicas, linguagem prescritiva, de maneira indireta, a lógica incidiria no campo normativo do direito. O princípio da não-contradição incidiria diretamente no campo da ciência e, indiretamente, no campo da ordem jurídica: dois enunciados diferentes sobre a mesma norma, então, seriam contraditórios. É a posição de Kelsen[10].
De outro lado, Lourival Vilanova diferencia o sistema jurídico como sistema empírico e acaba admitindo a possibilidade de normas contraditórias e pertencentes ao mesmo sistema. Afirma:
“Assim sendo, nem a lei de não-contradição garante a consistência dos sistemas jurídicos positivos, nem a lei-de-terceiro-excluso garante a completude dos mesmos. É que os sistemas jurídicos são sistemas empíricos de normas de conduta, não sistemas de proposições cognoscentes da realidade. Resta tão-só a unidade, que é conferida pelo comum fundamento-validade de todas as normas.” [11]
Inserto nesse diálogo entre gigantes, inserimos um enclave teórico ao afirmar que o sistema jurídico não é um dado, pronto e acabado, mas um sistema de significados à espera de formalização no momento de interpretação e aplicação do direito, muito embora o quadro analógico exista na condição de base intransponível e incontornável.[12]
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado e Professor da UNEB.
[1] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 1988, prefácio.
[2] COSSIO, Carlos. La teoria egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires: Editorial Losada, 1944, p. 170.
[3] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Noeses. 3. ed. 2005, p. 157-8.
[4] Para Kelsen, normativismo e positivismo são sinônimos.
[5] KELSEN, Hans. O problema da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 11.
[6] Sobre a importância da validade não apenas como critério epistemológico, mas também como categoria topográfica demarcadora do que é jurídico e do que não é jurídico, ver: NASCIMENTO, Luis Eduardo Gomes do. Do discurso retórico da legalidade à construção societária da legalidade. Curitiba: CRV Editora, 2024, p. 66 a 70.
[7] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Noeses. 3. ed. 2005, p. 46.
[8] Sobre um dos corolários da dicotomia ser e dever ser, ver : NASCIMENTO, Luis Eduardo Gomes do. Os quilombos como novos nomos da Terra: da forma-valor à forma-comunidade. Minas Gerais: Dialética, 2020, p. 34-5.
[9] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2000, p. 5.
[10] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2000, p. 228 a 232.
[11] Ob. Cit. P. 284.
[12] Ver:NASCIMENTO, Luis Eduardo Gomes do. Do discurso retórico da legalidade à construção societária da legalidade. Curitiba: CRV Editora, 2024, p. 65 a 86.
SOBRE O TEMA DA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
A Pontes de Miranda, jurista maior
O diálogo tenso entre Carlos Cossio e Hans Kelsen deixou muitas questões jurídicas, filosóficas ou dogmáticas, em aberto, especialmente, pela natureza de um embate que, segundo um dos protagonistas, era geométrico.
Do balanço que podemos empreender avulta axial a importância do tema do conceito do direito e as inflexões no plano das categorias centrais da dogmática jurídica.
Carlos Cossio vislumbra o direito como liberdade fenomenológica, vida plenária, vida objetivada e vida vivente, e, articulando uma redução eidética, afirma o engendramento, nesse contexto, de obrigações, faculdades, ilícitos e sanções.[1] É dentro desse horizonte teórico que denominamos nossa teoria de teoria protonormativa do direito na medida em que cabe ao direito, constituído ou legislado, estabelecer, originariamente, os liames e o vínculos que imantam as relações jurídico-sociais.
Seguindo Andrés Ortiz-Osés, na metafísica aristotélica, protofilosofia significa a filosofia primeira em que se imbricam o sensível e o inteligível. No caso do direito assiste razão à Cossio ao defender que a essência da vida humana é a liberdade. A constituição, portanto, na teoria protonormativa da constituição existe, primária e primacialmente, para definir e erigir as liberdades democráticas, desde à assunção da nacionalidade à cidadania, seja do sufrágio, universal e igualitários, seja dos direitos e garantias fundamentais.
A protonormatividade da constituição tem vários efeitos e regula o conteúdo da estrutura jurídica de maneira que a legislação ulterior não pode vulnerar ou diminuir a abrangência das liberdades democráticas. Há, portanto, uma hierarquia interna que se verifica, no âmbito constitucional, na distinção entre lei complementar e lei ordinária. Os conteúdos contrários, especialmente, ao regime de liberdades democráticas, direitos e garantias fundamentais, devem ser expurgados mediante os mais variados mecanismos disponíveis à sociedade e ao estado.
Afirma José Afonso da Silva:
“Mas a constituição rígida, por seu caráter fundamentalmente sintético, não pode descer a pormenores, a assuntos tidos como de menor relevo, ou que devem constituir apenas desdobramentos de normas e princípios constitucionais. Não pode, nem deve, regular todos os assuntos, todas as instituições; por isso, deixa muitos deles às leis ordinárias, ou complementares’’[2]
O excerto merece inúmeras considerações críticas consoante aos axiomas e aos postulados da teoria protonormativa da constituição. Olvidando o instigante tema da lacuna do direito que embebe o direito numa concepção protonormativa, salientamos que a primazia da constituição não decorre da rigidez constitucional, mas deflui do primado das liberdades constitucionais na medida em que a existência humana e o direito, para citar Carlos Cossio, supõem a liberdade, ou, na linguagem dialética, a vontade livre.
O próprio Kelsen, nas antinomias que informam sua teoria, defende a constituição como norma de fundo e , portanto, acaba defendendo, ao contrário do que se diz, uma teoria material da Constituição.[3]
Outrossim, determinadas constituições, incluída a atual constituição, deferem à lei complementar as matérias mais importantes da constituição do estado e da sociedade, tendo preeminência sobre a legislação ordinária, que, via de regra, se reservam matérias menos importantes.
A legalidade emerge enquanto uma meta-regra inerente à separação dos poderes e que conforma o atuar estatal e da sociedade quando no exercício do poder normativo, incluídos os atos administrativos, de quaisquer poderes, já que se rechaça a doutrina italiana dos atos administrativos, no ato de regular e conferir especificidade à constituição e à lei.
Durante muito tempo, o debate constitucional emaranhou-se, embora em termos mais precários, na questão do dever-ser e do ser e num conjunto de classificações sobre as normas que emergiram. Na tradição norte-americana, as normas constitucionais passaram a ser divididas em normas auto-aplicáveis (já executáveis) e normas não auto-aplicáveis (não executáveis).
Dentro das categorias emergentes na dogmática jurídica, ressaltam-se: existência, vigência, eficácia, incidência. O termo aplicação da norma é mais complexo porque envolve a mediação institucional e social. Portanto, afirmamos que a doutrina norte-americana padece de fragilidade teórica uma vez que a toda norma em si depende de um conjunto de procedimentos, sociais ou orgânicos, para ser considerada aplicada. Por exemplo, na tradição realista do direito, vigência tem a ver com direito aplicado nos tribunais e não o cristalizado nos códigos. A aplicação da norma não se confunde com a norma em si, já enfatizava Carlos Cossio[4].
No Brasil, passou-se a usar uma junção entre o termo eficácia e aplicabilidade. José Afonso da Silva, em livro propalado, defende a seguinte classificação: a) normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral; b) normas de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas não integral e c) normas de eficácia limitada ou reduzida, programáticas ou de legislação. Alguns autores inserem, no âmbito das normas de eficácia limitada, as normas de natureza programáticas ou de princípio institutivo.
O Professor paulista assim define as normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta:
“normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto.” [5]
Já as normas de eficácia contida, incidem imediatamente, mas se preveem mecanismo de manter, segundo o autor, a eficácia contida em certos limites.
As normas de eficácia limitada, programáticas ou de legislação, são aquelas cuja executoriedade depende de legislação posterior.
No âmbito da ciência dogmática do direito, distingue-se validade e eficácia. Para Kelsen, a validade é a existência específica da norma e a eficácia o fato de a norma ser obedecida. Nas antinomias que imbuíram a teoria pura, embora tenha, inicialmente, rechaçado a categoria da eficácia, porque inserida no plano do ser e não do dever ser, assim desdobrou seu pensamento:
“Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que- costuma dizer-se- não é eficaz em uma certa medida, não será considerada norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia (como sói dizer-se) é a condição de vigência. No entanto, deve existir a possibilidade de uma conduta em desarmonia com a norma”[6]
A nosso ver, o tema da eficácia tem correlação com o tema das condições de aplicação de norma que extrapolam a dimensão de validade e contornam o tema dos mecanismos de mediação, sociais ou institucionais, necessários à concretização da ordem jurídica.
A própria noção de sanção mergulha na ambiguidade assinalada na medida em que é previsão hipotética e realização procedimental. A ambiguidade aqui exposta revela que, na falta de mecanismos idôneos de mediação, a própria normatividade se esgarça e o direito deixa de ser garantia.
Em obra recente, assinalamos, lembrando a noção crucial de componente hermenêutico, da lavra do saudoso amigo Nelson Saldanha:
“A visão sociomórfica do direito, ao confundir prescrição e ciência, oculta as questões que se revelam centrais: 1) o direito prescrito para se realizar, escorreitamente, necessita ser formalizado, isto é, necessita de uma ciência e de uma técnica; 2) que não existe ordem em si, já plenamente desenvolvida, incidindo imediatamente e conformando, automaticamente, a realidade social. Há, conforme desvelou originariamente Nelson Saldanha, o componente hermenêutico. Ou seja: a norma traz em seu germe vários sentidos, configurando-se não como dado estanque e consumado, mas como campo hermenêutico. Nesse sentido, considerando a origem da hermenêutica, a ordem é um campo aberto, mas limitado, onde acontece os conflitos de interpretação.” [7]
Nesse sentido, o tema da aplicação, na linha que desenvolvemos, é tema que interessa, concomitantemente, à ciência jurídica e à teoria política do direito na medida em que o direito deve ter, para citar Stucka, objeto, isto é, referibilidade sociológica, mas que não serve para a classificação das normas constitucionais.
Invocando Pontes de Miranda ao distinguir entre a incidência e o atendimento da norma[8]. A norma sempre incide; já o atendimento depende do grau de civilização do país.
Em maneira embrionária e lacônica, podemos classificar as normas constitucionais em normas de incidência atual, quando o âmbito de validade e o objeto da norma já estão constituídos e normas constitucionais de incidência futura, na medida em que dependem de atos normativos gerais e abstratos ou atos normativos de natureza político-social.
Na verdade, os exemplos de normas de eficácia contida são exemplos em que ainda não se constitui o objeto da norma e que não é a eficácia que se contém, mas o objeto que não se constitui. A normas de incidência futura dependem, portanto, da concretude da separação dos poderes e da capacidade político-econômica em realizar os objetivos abstratos da constituição.
Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado e Professor da UNEB.
[1] COSSIO, Carlos. La teoria egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires: Editorial Losada, 1944.
[2] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 42.
[3] Luigi Ferrajoli, leitor assíduo de preleções dos clássicos jurídicos, usa incorretamente o termo aporia. Na minha terminologia, haurida em Kant, uso o termo antinomia para referir aos dualismos de Kelsen.
[4] Ver Obra Citada.
[5] Ver Obra Citada, página 82.
[6] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2000, p.12.
[7] NASCIMENTO, Luis Eduardo Gomes do. Do discurso retórico da legalidade à construção societária da legalidade. Curitiba: CRV Editora, 2024, p. 37.
[8] MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado: Parte Geral, Tomo I, Introdução: pessoas jurídicas e jurídicas. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1970, especialmente o capítulo A regra jurídica e o suporte fático.
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