Ao saudoso jurista Giuliani Fonrouge

No âmbito da Administração Pública, o exercício de cargo público está jungido a um conjunto de deveres, articulados à concretização dos mais variados interesses públicos. A garantia da estabilidade, ao contrário de certas imunidades deferidas, é um garantia para que o exercício do cargo não seja marcado por temores reverenciais nem por outros vícios coloniais herdados há muito tempo. Nesse contexto, em que a estabilidade é uma garantia, o poder punitivo precisa ser cingido de limites e desenvolvido no contraditório e, especialmente, na ampla possibilidade do direito de prova. Isso porque uma das formas de violar o contraditório é dificultar ou restringir o amplo direito à prova.

Alguns publicistas, talvez por buscarem mais imitar do que pensar o direito no contexto próprio, fazem da dogmática jurídica caudatária de decisões que, muitas vezes, corroem a garantia própria ao direito. Sendo um dos papéis da dogmática a formalização dos dados jurídicos para que a interpretação do direito seja realizada nos quadrantes do sentido literal possível, cumpre-lhe o papel de exercer o uso público da razão para, inclusive, melhorar a aplicação do direito.
O direito, na medida em que formaliza a atuação estatal, opera pela tipificação da conduta. O pensar tipificador, inerente ao direito, tem que ver com a necessidade de, ao criar hipóteses abstratas, selecionar os predicados que, enfeixados, constituem o cerne do esquema abstrato prévio, o qual figurará como vetor de interpretação. Por isso, não se deve confundir a hipótese tipificadora com o fato inserido no mundo. São coisas diversas. Uma coisa é o fato inserto na hipótese enquanto fruto do procedimento abstrato-concreto seletivo do legislador; outra coisa é o fato acontecido nos eixos do espaço-tempo que, pela incidência da hipótese, é juridicizado.
A questão metodológica central do direito é o modo como os fatos serão classificados pela interpretação. Desde A legalidade como instrumento retórico de conformismo social, temos salientado que a interpretação, se não aderir aos predicados constantes da hipótese, pode alterar o âmbito de validade das normas, atingindo situações alheias ao direito ou alijando outras claramente abarcadas pelo esquema normativo. E, de forma velada, sob pretexto de aplicar os dados estabelecidos pelo legislador, mediante uma sombria promoção ontológica que a produção dos sentidos permite, classificar erroneamente situações e produzir tragédias e absurdidades.
Em O conceito de direito, Herbert Hart entende o direito como jogo. O direito, consoante afirmamos em As Antinomias do Direito na Modernidade Periférica, é um jogo de linguagem em que cada lance precisa ser interno às regras do jogo. Isso porque o jogo sobrepuja a subjetividade dos jogadores. O jogo é transindividual e objetivo. Todo partícipe que faz um lance fora das balizas pré-estabelecidas corrói o jogo de linguagem e instaura, de forma ilegítima, a partir de sua própria subjetividade um novo jogo, mas sem qualquer amparo na forma de vida comunitária que instaurou o jogo. Não se cria do nada uma forma de vida, uma prática social.
Para corroer o jogo, verifica-se uma cláusula não escrita de, quando o jogo não favorece a um dos partícipes, criar um lance que, na aparência pertence ao jogo de linguagem, mas constitui sua subversão.

Dentro dessa ampla visão, o poder disciplinar deve ser revestido de legalidade estrita e tipicidade em todos os seus desdobramentos. Portanto, a realização de sindicância ou de procedimento administrativo depende da existência prévia de juízo de tipicidade seguro e da existência de provas inicias lícitas. Há que distinguir provas iniciais da mal chamada prova indiciária. Indício não é meio de prova. O indício na medida em que está desarticulado de um conjunto que lhe confira um significado seguro flutua dando margem às mais variadas conjecturas ilógicas.

A sindicância e o procedimento administrativo não podem constituir forma sutil e ilegal de devassa na vida do servidor nem ser uma incógnita desprovida de descrição fática consistente que inviabiliza o direito de ampla defesa. A indecidibilidade na descrição fática é forma de abuso de poder inadmissível numa democracia e deve ser objeto de rechaço veemente.

São corolários dessa mirada: 1) a sindicância deve se arrimar em fato certo e concreto, 2) não se admite indiciamento, seja em sindicância seja em procedimento administrativo, sem a descrição de uma conduta típica que constitua infração administrativa e sem a descrição fática que permita a ampla defesa; 3) não se instaura sindicância e procedimento administrativo com base em provas ilícitas e 4) todas manifestações estatais que reflitam na esfera jurídica do jurisdicionado deve-se articular no contraditório que, para além do binômio informação-reação, funda-se no direito amplo de provas. O cerne do contraditório, conforme temos tido de forma inaugural, é o direito de prova.

No direito administrativo disciplinar, exige-se que a acusação seja certa, objetiva, circunstanciada e o fato imputado ao servidor público subsumido em um tipo legalmente previsto, decorrendo tais exigências dos princípios da legalidade, da tipicidade e da segurança jurídica
Então, se a Administração Pública atua vulnerando os critérios adunados incorre em crime de abuso de poder a ser debelado por todas as vias cabíveis, inclusive a resistência legítima.

Por: Luís Eduardo Gomes do Nascimento, Advogado, Professor do Departamento de Ciência e Tecnologia, Campus |||, Juazeiro, Bahia, UNEB.